《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的?！?/span>

《勞動合同法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時(shí)，也賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，本條就是用人單位依法解除的法定情形之一。勞動者在工作中出現(xiàn)嚴(yán)重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害的，用人單位可以依法與勞動者解除勞動關(guān)系，并且此情形下，用人單位不需要支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。那么，什么是“嚴(yán)重失職”、“營私舞弊”？怎樣才算是給用人單位造成“重大損害”？用人單位在依據(jù)此條與勞動者解除勞動關(guān)系時(shí)有哪些注意事項(xiàng)？下面，我們就來說說這些事兒。

一、什么是勞動者在用人單位“嚴(yán)重失職”？

首先，“失職”是指勞動者對本職工作不認(rèn)真負(fù)責(zé)，沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護(hù)和增進(jìn)用人單位利益的義務(wù)，給單位造成損失的行為。這里面的“職”很重要，勞動者有什么樣的職責(zé)，才承擔(dān)什么樣的責(zé)任。所以職責(zé)必須明確、具體，這既可以在勞動合同中約定，也可以在規(guī)章制度中予以規(guī)定。其次，還要對失職的嚴(yán)重程度予以規(guī)定，勞動者有怎樣的行為才算嚴(yán)重失職。如果存在對勞動者嚴(yán)重失職規(guī)定不明確的情況，用人單位在認(rèn)定勞動者嚴(yán)重失職時(shí)，可能就會面臨較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、什么是勞動者在用人單位“營私舞弊”？

勞動者在工作中營私舞弊，是指勞動者在履行勞動合同期間，借助企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營平臺，假公濟(jì)私的行為，該行為嚴(yán)重侵害單位利益，違反基本的職業(yè)操守。失職必須到達(dá)嚴(yán)重程度，且造成重大損害的，用人單位方可解除勞動合同，但營私舞弊，無論情節(jié)輕重，只要造成了重大損失的后果，用人單位即可依法解除勞動合同。

三、本條規(guī)定中給用人單位造成“重大損害”如何認(rèn)定？

在適用該條時(shí)，需注意勞動者有嚴(yán)重失職、營私舞弊行為的，用人單位并不能理所當(dāng)然地解除勞動合同，還得具備一個(gè)條件，即嚴(yán)重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害的。未造成重大損害的，用人單位不得解除勞動合同。

如何認(rèn)定“重大損害”呢？參照《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)［1994］289號）第25條第3款規(guī)定，“重大損害”由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便于對重大損害作統(tǒng)一的解釋。若由此發(fā)生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定。

因此，若僅有嚴(yán)重失職、營私舞弊行為，但未對用人單位造成重大損害的，用人單位不可根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第三款解除勞動合同。那么怎樣算“重大損害”，上述法律規(guī)定給予了用人單位權(quán)衡自主權(quán)，單位可根據(jù)企業(yè)類型、規(guī)模、崗位的風(fēng)險(xiǎn)大小、損害程度等因素來綜合判斷。可把重大損害的具體標(biāo)準(zhǔn)，直接規(guī)定在單位規(guī)章制度中，一旦發(fā)生爭議，可以作為判斷損害重大與否的重要依據(jù)。在勞動爭議案件中，仲裁委可對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定。

四、用人單位有關(guān)“嚴(yán)重失職”、“營私舞弊”及“重大損害”的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)怎樣依法告知?jiǎng)趧诱撸?/span>

根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧诱摺?/span>

因此，用人單位應(yīng)當(dāng)對“嚴(yán)重失職”、“營私舞弊”、“重大損害”等相關(guān)規(guī)章制度通過法定民主程序制定后，予以公示或者告知每一位勞動者，若用人單位僅僅制定了相關(guān)規(guī)章制度未依法履行對勞動者告知義務(wù)，在勞動爭議案件中，該規(guī)章制度可能被認(rèn)定為無效，承擔(dān)對自己不利的法律后果。

五、用人單位根據(jù)此條與勞動者解除勞動關(guān)系，涉及勞動爭議案件舉證責(zé)任的應(yīng)當(dāng)如何分配？

根據(jù)《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條的規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

用人單位通過上述條款解除與嚴(yán)重失職、營私舞弊勞動者的勞動關(guān)系，需要證明的事實(shí)主要有：一是該勞動者存在嚴(yán)重失職、營私舞弊的行為；二是單位存在重大損害的事實(shí)后果；三是該勞動者嚴(yán)重失職行為、營私舞弊與用人單位遭受的重大損害之間存在因果關(guān)系。

六、用人單位與勞動者雙方勞動合同應(yīng)怎樣依法解除？

用人單位解除與嚴(yán)重失職、營私舞弊勞動者的勞動合同，不但要實(shí)體合法，還需程序合法。

根據(jù)《勞動合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

因此，用人單位單方與勞動者解除勞動合同，應(yīng)采用書面形式將具體情況及事實(shí)理由向工會說明、征求工會意見。并根據(jù)工會提出的意見予以改正，并將處理結(jié)果反饋給工會。如工會并無意見，則用人單位可以向勞動者發(fā)送解除勞動合同的書面通知，該通知應(yīng)讓勞動者簽收，或雙方訂立解除勞動關(guān)系協(xié)議書并經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。